未取得建筑工程的施工许可，合同被判无效案？
【案例】
上 诉 人：贵州xx水泥厂
被上诉人：中国xx建设总公司xx建设公司
被上诉人：中国xx建设总公司
上诉人贵州xx水泥厂（以下简称xx水泥厂）为与被上诉人中国xx建设总公司xx建设公司（以下简称xx公司）、中国xx建设总公司（以下简称中航港总公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服贵州省高级人民法院（1996）黔高民初字第1号民事判决，向最高法院提起上诉。
经审理查明： 1995年4月22日；xx水泥厂与xx公司订立《建设工程施工合同》及《合同总纲》，约定：由xx公司承建xx水泥厂第一条生产线主厂房及烧成车间等配套工程的土建项目。开工日期为1995年5月15日。建筑材料由xx水泥厂提供，xx公司垫资150万元人民币，在合同订立15日内汇入xx水泥厂账户。xx公司付给xx水泥厂10万元保证金，进场后再付10万元押图费，待图纸归还xx水泥厂后再予退还等。
合同订立后，xx公司于同年5月前后付给xx水泥厂103万元，xx水泥厂退还13万元，实际占用90万元。其中10万元为押图费，80万元为垫资款，比约定的垫资款少付70万元。同年5月xx公司进场施工。从5月24日至10月26日xx公司向xx水泥厂借款173，539．05元。后因xx公司未按约支付全部垫资款及工程质量存在问题，双方产生纠纷；xx公司于同年7月停止施工。已完成的工程为：窑头基础硷、烟囱、窑尾、增温塔。
xx水泥厂于同年11月向贵州省高级人民法院起诉。
一审法院在审理中委托贵州省建设工程质量安全监督总站对已建工程进行鉴定。结论为：窑头基础硷和烟囱不合格应于拆除。
另查明，已建工程总造价为275，9391．30元。窑头基础硷造价84，022．92元，烟囱造价20，667．36元，两项工程拆除费用为52，779．51元；xx水泥厂投入工程建设的钢筋、水泥等建筑材料折合人民币70，738．96元；合格工程定额利润为5，404．95元；砂石由xx公司提供。还查明；xx水泥厂在与xx公司订立合同和工程施工时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证。
一审法院审理认为，4xx水泥厂与xx公司1995年4月及日签订施工合同及合同总纲时，建设工程的初步设计与概算未得到批准，xx水泥厂也未到建设行政主管部门办理报建手续，故不具备1983年国务院《建筑安装工程承包合同条例》第5条第1款，1994年建设部《工程建设项目报建管理办法》，1991年国家工商总局、建设部《建筑市场管理规定》第8条、第12条第1款规定的发包条件。此外，订立该合同时，xx水泥厂未进行招投标；违反了贵州省人大常委会1995年1月25日施行的《贵州省建设工程招投标管理条例》第二条第1款的规定，故合同无效。同时，该工程开工之前，xx水泥厂未取得规划管理部门颁发的《建设工程规划许可证》；未得到建设行政部门发给的《施工许可证》，违反了《中华人民共和国规划法》第32条、1992年建设部《建筑工程施工现场管理规定》第5条第二款的规定，故开工亦不合法。此外，订立合同时，xx公司未按《建筑市场管理规定》第15条、贵州省人民政府转发建设厅《关于对外省施工企业人黔施工加强管理的通知》第4条的规定办理入黔施工手续。没有订立施工合同的主体资格，故施工合同亦无效。因此，xx水泥厂与xx公司应互相返还对方财产，并按过错承担因合同无效而造成的损失。导致本案合同无效的主要过错是xx水泥厂不具备发包条件而发包，xx公司未审查发包方的条件而与之签约，且其签约时也未办理入黔施工手续，也有一定的过错。因合同无效合同造成的损失，xx水泥厂与xx公司按7；3的比例分担。因此，xx水泥厂应返还xx公司的所有款项l，030，000元，扣除xx公司借支、退还、差款等费用173，499．86元，xx水泥厂应返还xx公司856，500．44元。xx水泥厂占用xx公司856，500．44元的同期同类贷款利息，应视为合同无效造成的损失，xx水泥厂与xx公司分别承担70％和30％。施工现场上尚未使用的钢材、水泥、砖应返还xx水泥厂。未使用的砂、石归xx公司所有。鉴于窑头基础砼和整个烟囱不合格应予拆除，xx水泥厂应付给xx公司工程款168，732．39元；拆除窑头基础砼及烟囱的费用52，779．51元以及该两项工程中xx水泥厂投入的水泥、钢材、砖的损失45，405．95元，应由xx公司承担。
中航港总公司与本案当事人xx公司没有民事法律关系；故不承担民事责任。
一审法院据此判决：
（1）xx水泥厂与xx公司于1995年4月22日订立的施工合同和合同总刚无效。
（2）5xx水泥厂应返还xx公司垫资等款项856，500．44元，支付xx公司工程款168，732．39元。窑头基础砼和烟囱由xx水泥厂组织拆除，拆除费用52，779.51元和xx水泥厂的材料损失费用45，405．95元由xx公司向xx水泥厂支付。 上述费用相抵，则xx水泥厂应在本判决生效后二十日内向xx公司支付927，047．37元。
（3）xx水泥厂占用xx公司856，500．44元资金的同期同类贷款利息从1995年5月9日开始计算，xx水泥厂应将其中的70％付给xx公司，限于本判决生效后二十内付清。
（4）施工现场上未使用的水泥、钢材、砖返还归xx水泥厂所有，砂石返还归xx公司所有。
（5）中国xx建设总公司不承担本案的民事责任。
（6）驳回xx水泥厂的其他请求。
案件受理费23，010元；诉讼保全费l，060元，鉴定费9，000元，共计33，070元，由xx公司负担9，921元，xx水泥厂负担23，149元。
xx水泥厂向最高法院上诉称：
双方签订的合同有效；原审判决将已返还给xx公司的13万元重复认定，并且对建材计算调差费不当；在判决中未责令xx公司返还施工图纸亦属不当，请求予以改判纠正。
xx公司答辩承认已收到xx水泥厂退还的13万元，原审判决确属重复认定，应予纠正。请求维持原审判决的其余部分。
最高法院认为：
xx水泥厂在与xx公司订立《建设工程施工合同》及《合同总纲》时，尚未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，并且违反有关规定，在合同中设立垫资施工的条款，因此上述合同应属无效。原判认定事实和适用法律基本正确。但将xx水泥厂已返还给xx公司13万元重复认定，且来判决xx公司返还施工图纸以及计算未实际发生的建村调差费等，均属不当；应予纠正。上诉人的部分上诉请求有理，最高法院予以支持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，最高法院于一九九八年六月十八日判决如下：
（1）维持贵州省高级人民法院（1996）黔高民初字第1号民事判决的第一、（4）（5）六项；
（2）撤销贵州省高级人民法院（1996）黔高民初字第1号民事判决第（2）三项；
（3）xx水泥厂退还xx公司垫资款626，460，95元人民利并承担该款自1995年5月9日至本判决生效之日止的中国人民银行同期同类贷款利息的70％；
（4）xx水泥厂支付xx公司工程款275，939．30元人民币，扣除不合格工程造价104，690．28元、材料款70，738．96元、定额利润5，405．72元、拆除费52，779．51元，买际应支付42，324．83元人民币；
（5）xx公司返还xx水泥厂施工图纸（以收据为准）后；xx水泥厂返还xx公司押图费100，000元人民币。
上述第（3）（4）五项判决，限于本判决生效之日起15日内履行完毕。
二审案件受理费23，010元人民和由xx水泥厂、xx公司各半负担。
【评析】
本案因当事人没有取得建筑工施工许可证而被法院判为无效。
本案发生以后的颁布的《建筑法》第七条规定：“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程，不再领取施工许可证。”第八条规定：“申请领取施工许可证，应当具备下列条件：（一）已经办理该建筑工程用地批准手续；（二）在城市规划区的建筑工程，已经取得规划许可证；…。”
一审判决理由指出：“导致本案合同无效的主要过错是xx水泥厂不具备发包条件而发包，xx公司未审查发包方的条件而与之签约，且其签约时也未办理入黔施工手续，也有一定的过错。”这是值得当事人，尤其承包商注意的。尽管有关法律法规规定申请领取施工许可证是业主或建设单位的责任，但承包商不经审查而签订了合同，也要承担一定的责任，本案是30％的责任。
