转包、挂靠与内部承包问题

       转包是指承包单位将其承包的工程后全部转让给第三人，或将其承包的建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人，并向受让人收取管理费以谋取利益的行为。转包由于承包人实际已退出原告承包合同，不参与施工，仅收取管理费谋利，故容易使不具有相应资质的第三人实际施工，可能导致工程质量低下、建设市场混乱，所以我国法律、行政法规予以禁止规定。

　　挂靠是指利用被挂靠人的名义、资质证书进行建筑施工合同。由于挂靠人不具备相应资质等级，但却是实际施工人，实务中挂靠人一般为包工头或无资质的小企业。因无相应资质，故挂靠经营的建筑施工合同一般认定无效。

　　内部承包，内部承包也称“浙江模式”，大体可以分为两种模式：一种是总公司与分公司或项目部之间的内部承包模式;一种是母公司与子公司之间的内部承包模式。具体表现为以总公司或母公司的名义对外承揽工程，但总公司或母公司只收取管理费，并不直接参与工程项目的实际施工和对质量、安全生产进行统一管理，具体施工和管理由下属的分公司或子公司、来负责。第一种模式因分公司、项目部系是公司的分支机构、内设机构，并不具备独立法人资格，其相应的民事责任均仍由总公司承担。故一般而言，该类模式系公司内部经营策略范畴，宜认定有效，但如总公司实际并不参与建设施工管理，则“名为内部承包，实为转包”就认定无效。至于第二种模式因子公司有独立法人资格，故在母子公司的内部承包协议实际就是转包性质，应认定无效。
通过以上概念分析，我们发现，其实在实务中最难区分的是总公司将工程以内部形式承包给分公司、项目部、甚至项目经理的性质认定。是属于合法的内部承包还是非法转包、还是挂靠承包呢?我们认为可以通过以下方法予以甄别：

　　(1)产权关系。合法的内部承包人与建筑企业是否存在资产上的紧密产权联系，如用于建筑工程项目的主要机械设备为建筑企业所有，或主要资产由建筑企业提供等。挂靠人、转包受让人与建筑企业是形式上产权联系，并无实际资产共有共享关系。建设部《关于若干违法违规行为的判定》第4条就规定挂靠行为的认定条件之一就是：有无资产的产权(包括所有权使用权处分权受益权等)联系。

　　(2)有无统一的财务管理。合法的内部承包建设工程项目的财务均由建筑施工企业统一财务管理，而在挂靠与转包中，实际施工人通常有自己的财务人员、有自己的财务体系，以实现项目工程款的自主支配权。

　　(3)工程质量管理与安全管理等工程监管。合法内部承包仅是建筑企业内部的一种经营模式与激励机制，实际仍是建筑企业自身施工行为，故企业仍要对整个项目工程进行进度、质量、工程安全等进行全程监管。而转包与挂靠模式，转包人与被挂靠人仅“只转不管”“以包代管”等，不实际参与工程的管理，仅得纯利管理费。

　　(4)建筑企业与承包人之间有无人事、劳动、社会保险关系。转包、挂靠与合法内部承包之间主要区别就在于实际承包施工人是否与建筑企业存在人事上隶属关系。转包、挂靠主体均不属于企业职工。一般而言，合法的内部承包，承包人及工程的主要管理人员应为建筑企业的内部员工，如项目经理、财务人员等。但是，在人才与劳动力自由流动的现今体制下，通过劳动合同关系的建立，把外来人员纳本单位人员范围，并不存在体制或操作上的障碍。故在实践中，人员身份的认定往往难以实质区分。

　　当然，在审判实务中，需对照以上标准并结合案件实际予以综合考量，不能仅凭“身份”认定合同效力。如在(2009)杭西民初字第575号案件中，原告起诉要求被告返还多领的工程款，承担工程亏损的经济损失。被告认为自己系原告公司的项目经理，双方系内部承包，自己是履行职务，无须承责任。经查明，被告个人原系外单位的项目经理，因承包诉争工程，已转为原告公司的项目经理，但对诉争工程，原告发包给被告后并未对工程进行管理，也并无证据证明工程的质量管理、财务管理、其他管理人员系由原告公司实际掌控。故我们认定被告是工程的实际施工人，双方合同系名为内部承包实为非法转包性质，系无效合同，被告须对合同亏损承担责任。